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课程讲义：

　　『担保的概念与种类』

　　1.担保的概念

　　【特别注意】债务人自己不能做保证人，只能由第三人充当。

　　2.保证方式(两种)

　　3.既有物的担保又有人的担保时的处理

　　■债权人应当按照约定实现债权。(有确定的按约定)

　　■没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。(无约定时己物先于人保)

　　■第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。(他物或人保由债权选择)

　　■提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

　　4.保证人的资格

　　具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。

　　5.保证合同的内容

　　■被保证的主债权种类、数额

　　■债务人履行债务的期限

　　■保证的方式

　　■保证担保的范围

　　■保证的期间

　　■双方认为需要约定的其他事项。

　　6.保证的范围(五类，在合同中可约定)

　　■主债权

　　■利息

　　■违约金

　　■损害赔偿金

　　■实现债权的费用

　　当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。

　　7.保证期间及主合同变动

　　【例题】保证法律关系应当参加的主体至少有(　)。

　　A.保证人、被保证人

　　B.保证人、被保证人、债权人

　　C.被保证人、债权人

　　D.保证人、债权人

　　【答案】B

　　【解析】本题考查的是担保方式。保证法律关系至少必须有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人。

　　【例题】关于保证的说法，正确的是(　)。

　　A.保证法律关系只有两方参加

　　B.对债权人而言，一般保证比连带责任保证更能保护其利益

　　C.如果合同未约定保证方式，则按一般保证处理

　　D.债权人应当在要求债务人之前先要求保证人履行债务

　　【答案】C

　　【解析】本题考查的是担保的内涵。选项A，保证法律关系至少必须有保证人、被保证人(债务人)和债权人三方参加;选项B，连带责任保证更能保护债权人利益;选项D，一般保证债权人必须先要求债务人履行债务，只有当债务人确实无法履行债务时，才要求保证人承担保证责任。连带保证既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。所以要区别情况。

　　【例题】关于保证担保方式的说法，正确的有(　)。

　　A.保证可分为一般保证和连带责任保证两种方式

　　B.当事人没有约定保证方式的，按连带保证承担保证责任

　　C.以公益为目的的事业单位不能作为保证人

　　D.连带责任保证的责任重于一般保证的责任

　　E.保证担保的范围仅限于违约金和损害赔偿金

　　【答案】ACD

　　【解析】本题考查的是保证的相关规定。选项A，保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证;选项B，担保方式由当事人约定，如果当事人没有约定或者约定不明确的，则按照一般保证承担保证责任;选项C，以公益为目的的事业单位、企业法人不能作为保证人;选项D，连带责任保证的责任重于一般保证的责任;选项E，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。

　　【例题】下列组织或机构中，不能作为保证人的是(　)。

　　A.非银行金融机构

　　B.国家机关

　　C.股份有限公司

　　D.合伙企业

　　【答案】B

　　【解析】本题考查的是担保人的资格。不能作为保证人的组织：(1)企业法人的分支机构、职能部门。(2)国家机关。(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

　　【例题】关于保证人资格的说法，正确的是(　)。

　　A.公民个人不得作为保证人

　　B.企业法人的职能部门一律不得作为保证人

　　C.企业法人的分支机构一律不得作为保证人

　　D.公立学校在一定条件下可以作为保证人

　　【答案】B

　　【解析】本题考查的是的是保证人的资格。企业法人的分支机构、职能部门不能作为保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不能作为保证人。

　　【例题】《担保法》规定的保证合同的主要内容包括(　)。

　　A.被保证的主债权种类、数额

　　B.债务人履行债务的方式

　　C.保证的期间

　　D.保证担保的范围

　　E.债务人履行债务的期限

　　【答案】ACDE

　　【解析】本题考查的是保证合同的内容。保证合同的内容：(1)被保证的主债权种类、数额;(2)债务人履行债务的期限;(3)保证的方式;(4)保证担保的范围;(5)保证的期间;(6)双方认为需要约定的其他事项。

　　【例题】关于保证担保方式的说法，正确的有(　)。

　　A.保证可分为一般保证和连带责任保证两种方式

　　B.当事人没有约定保证方式的，按一般保证承担保证责任

　　C.以公益为目的的事业单位不能作为保证人

　　D.保证的内涵比担保大

　　E.保证担保的范围仅限于违约金和损害赔偿金

　　【答案】ABC

　　【解析】本题考查的是保证的相关规定。选项A，保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证;选项B，担保方式由当事人约定，如果当事人没有约定或者约定不明确的，则按照一般保证承担保证责任;选项C，以公益为目的的事业单位、企业法人不能作为保证人;选项D，担保中包涵保证，所以保证的范围比担保小。选项E，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。

　　【例题】根据《担保法》，保证合同对担保范围没有约定时，保证担保的范围包括(　)。

　　A.主债权及利息

　　B.违约金

　　C.行政罚款

　　D.损害赔偿金

　　E.实现债权的费用

　　【答案】ABDE

　　【解析】本题考查的是担保方式。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金

　　及实现债权的费用。

　　『抵押』

　　1.抵押的概念

　　概念要点

　　■抵押对象是不动产或价值量大的动产。

　　■抵押形式是不转移占有。

　　■抵押人可以是债务人，也可以是第三人。

　　2.可作抵押物的财产

　　■建筑物和其他土地附着物

　　■建设用地使用权

　　■海域使用权

　　■生产设备、原材料、半成品、产品

　　■正在建造的建筑物、船舶、航空器

　　■交通运输工具

　　■法律、行政法规未禁止抵押的其他财产

　　3.禁止抵押的财产

　　■土地所有权。

　　■宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。

　　■学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。

　　■所有权、使用权不明或者有争议的财产。

　　■依法被查封、扣押、监管的财产。

　　■依法不得抵押的其他财产。

　　4.抵押的生效(两类)

　　5.抵押的效力

　　■抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

　　■转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　■抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

　　■抵押权与其担保的债权同时存在，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

　　6.最高额抵押权

　　■为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

　　■最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

　　7.抵押权的实现(清偿)

　　■可协议将抵押财产折价或以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿来。

　　■协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

　　■抵押物折价或者拍卖、变卖后，价款超过债权部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　8.同一财产设定多重抵押的处理

　　【例题】关于抵押的说法，正确的是(　)。

　　A.抵押物只能由债务人提供

　　B.正在建造的建筑物可用于抵押

　　C.提单可用于抵押

　　D.抵押物应当转移占有

　　【答案】B

　　【解析】本题考查的是抵押的相关规定。选项A，债务人或者第三人都可以提供抵押物;选项C，提单可用于质押，不能抵押;选项D，抵押物不转移占有。

　　【例题】同一财产向两个以上的债权人抵押的，正确处理变卖抵押财产价款的方法有(　)。

　　A.抵押权已登记的，按登记的先后顺序清偿

　　B.抵押权登记的顺序相同的，先主张权利的先清偿

　　C.抵押权已登记的先于未登记的先清偿

　　D.抵押权都未登记的，按照债权比例清偿

　　E.抵押权都未登记的，先保全的先清偿

　　【答案】ACD

　　【解析】本题考查的是抵押权的实现。同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

　　(1)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;

　　(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;

　　(3)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

　　【例题】根据《担保法》，不得抵押的财产有(　)。

　　A.建设用地使用权

　　B.正在建造的建筑物

　　C.宅基地的土地使用权

　　D.海域使用权

　　E.公立学校的教育设施

　　【答案】CE

　　【解析】本题考查的是可以抵押和不得抵押的财产。《担保法》规定下列财产不得抵押：土地所有权;宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产;依法不得抵押的其他财产。

　　【例题】在抵押合同中，某些抵押财产应当办理抵押物登记手续。抵押合同自登记之日起生效的包括(　)等抵押合同。

　　A.土地使用权

　　B.城市房地产

　　C.在建工程

　　D.机器

　　E.土地所有权

　　【答案】ABC

　　【解析】本题考查的是担保方式。土地所有权不能抵押，机器可以抵押，但不强制登记，签订合同时即可设立。

　　『质押』

　　1.质押的概念

　　3.质押的设立

　　■质权自出质人交付质押财产时设立。

　　■质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权

　　人所有。

　　【例题】施工企业从银行贷款，可作为质押担保的有(　)。

　　A.应收账款

　　B.应付账款

　　C.土地所有权

　　D.支票

　　E.可以转让的注册商标专用权

　　【答案】ADE

　　【解析】本题考查的是担保方式。质押的对象是动产和权利凭证。选项B是负债，不是资产，不能质押。

　　『留置』

　　1.留置的概念

　　■留置是指债务人不履行到期债务时，债权人对已经合法占有的债务人的动产，可以留置不返还占有，并有权就该动产折价或以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。

　　■法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。

　　【留置的案例】甲委托乙运输一批货物，乙按约定将货物运至某地，但甲却无钱支付运输费，此时，乙可以留置部分货物，用变卖货物的钱来抵付运输费。

　　【例题】根据《担保法》，关于留置的说法，正确的是(　)。

　　A.能够留置的财产仅限于动产

　　B.材料采购合同可以采用留置担保

　　C.施工合同可以采用留置担保

　　D.留置的财产不限于按照合同约定占有的财产

　　【答案】A

　　【解析】本题考查的是担保方式。担保法规定，能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、运输合同、承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。

　　『定金』

　　1.定金的概念

　　【例题】设计合同中，定金条款约定发包人向设计人支付设计费的20%作为定金，则该定金自(　)之日起生效。

　　A.合同签字盖章

　　B.实际交付

　　C.发包人完成实际任务书审批

　　D.设计人收到发包人设计基础资料

　　【答案】B

　　【解析】本题考查的是定金合同的生效。定金合同要采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日生效。

　　【例题】甲建设单位与乙设计单位签订设计合同，约定设计费用200万元，甲按约定向乙支付了定金50万元。如果乙在规定期限内不履行设计合同，应该返还给甲(　)。

　　A.50万元

　　B.80万元

　　C.90万元

　　D.100万元

　　【答案】C

　　【解析】本题考查的是定金的规定。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。10+2×200×20%=90万元。