三、土地承租权的取得

　　（一）关于合同的形式和登记

　　在民法上，土地使用权出租属于要式行为，需具备一定的形式要件。土地使用权人应当依法与土地承租权人签订书面租赁合同，并依法办理租赁登记备案；不办理登记备案的，不得对抗善意第三人。

　　《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第29条、第31条和《城市房地产管理法》第53条要求土地使用权出租必须签订合同且须办理登记。土地使用权出租合同在出租人与承租人之间形成的是一种债权关系。因此，土地使用权租赁合同以书面合同为生效要件。租赁合同生效后，产生的是请求权而不是物权。请求权是对人权，即债权人要求债务人履行给付义务的权利。可见，仅有租赁合同尚不足以取得作为用益物权的土地承租权。而根据我国法律，取得土地物权的条件不是标的物的交付，而是办理登记。土地承租权也是如此。具体说，办理了租赁登记的，即使尚未交付土地，承租人仍为已经取得土地承租权；如果出租人事后将土地另行出租给善意第三人并交付了标的物，已登记的承租人仍有权请求法律保护，强制取得对标的物占有。反之，如果没有办理租赁登记，即使承租人已经取得对标的物的占有，他仍然得不到物权法上的保护；如果事后出租人将土地另租给善意第三人并且办理了租赁登记，则该承租人不能对抗第三人取得该土地的主张，而只能在交出土地以后请求出租人支付违约赔偿。

　　所谓善意第三人，即不知情的第三人。所谓不知情，在这里就是指不知该租赁合同之存在。如果第三人明知或应知该租赁合同之存在，则为恶意；恶意侵害他人合同关系在现代民法上属于一种侵权行为，故恶意第三人不受法律保护。但是，在实践中，如果不借助登记制度，证明第三人的恶意十分困难。在实行土地租赁合同登记的情况下，由于登记的公示效力，凡是已经登记的合同，均视为第三人已知或应知。所以，一般说来，没有办理土地租赁登记的承租人，很难取得对抗第三人的法律地位。

　　（二）关于租金

　　土地使用权人应当与土地承租权人在租赁合同中约定租金数额、支付方式、期限等条款，并可以约定租金浮动的比例与方法。租金调整时，租赁合同中约定有租金浮动的比例和方法的，依其约定；无约定的，由租赁双方协商确定。在租赁期限内，因情势变更，需要变更租金及租金浮动的比例和方法的，经租赁合同双方当事人协商解决；协商不成的，可以申请仲裁或者向人民法院起诉。公有住宅用房及其占用范围内土地使用权出租的，应当执行国家或者地方人民政府规定的租金标准。其他房屋及其占用范围内土地使用权租赁的，国家或者地方人民政府规定有最高租金额限制的，依其规定。

　　土地使用权通常与其上建筑物、其他附着物同时租赁。依意思自治原则，土地承租人所支付的租金，结合土地的级差效益，可参照《城市私有房屋管理条例》第16条的规定，由双方当事人协商确定。租金浮动的比例和方法在租赁合同中有约定时，进行租金调整依约定，无约定的，由当事人双方协商确定。在租期内，因出现情势变更，

　　执行原定租金或者按照原定的租金浮动的比例和方法调整租金，都会损害当事人一方或者双方的利益。所谓“情势变更”指合同成立后，订约时所依据的政治、经济环境条件，由于不可归责于双方当事人的原因，发生了非当初所能预料的到的变化，如发生国家法律、行政法规的修改与实施、币值和汇率的突然变化、物价的暴涨暴跌、罢工、战争等，如仍坚持执行原租赁合同的法律效力，将会产生显失公平的结果，有悖于民法公平原则和诚实信用原则，故需对租赁合同做出变更。

　　对此，租赁合同双方可以采取协商的方式重新调整租金。若协商不成，双方当事人订有仲裁协议或者仲裁条款的，可通过仲裁解决；无仲裁协议或者仲裁条款的，可通过诉讼程序，由人民法院根据公平合理原则裁定租金数额。

　　《城市房屋租赁管理办法》第7条第1款和《城市房地产管理法》第54条规定了住宅用房租赁，应当执行国家和房屋所在地城市人民政府规定的租赁政策。经营性租赁，由租赁双方协商议定租金和其他租赁条款。因住宅用房供家庭居住使用，是人们必需的生活资料，法律规定其租赁适用特殊政策有重要的意义。非住宅用房中的公益事业用房一般由国家投资兴建，并按国家政策使用；而生产、经营性用房的使用主体如企业多将之用于营利性活动，房屋出租后，租金及其他合同条款可由双方协商议定。

　　然而，我国的住宅用房主要分为公有住宅用房和私有住宅用房，对公有住宅用房，因其性质决定，国家规定其租金具有一定的福利性，是完全必要的。而对私有住宅用房予以过多限制，不利于保护公民所有权，也不能使人们充分认识到私房的价值，这不利于公有住房的改革和房地产市场的发展。因此，按照《城市公有房屋管理规定》第20条第1款规定，公有住宅用房必须执行国家规定标准租金的房屋。

　　而《城市私有房屋管理条例》第20条则规定租金条款由双方协商确定。按照其他房屋及占用范围内的土地使用权出租的，为避免出租人随意抬高租金损害承租人权益，国家或者地方人民政府可以规定最高租金额；有此规定的，应执行该规定。《关于加强房地产交易市场管理的通知》规定，企业事业单位之间，公民之间通过房屋交易市场订立的房屋租赁价格，由租赁双方根据评估价格，协商议定，必要时，地方人民政府可规定最高限价。

　　（三）关于租赁期限

　　土地承租期限应当在租赁合同中约定，租赁合同中没有约定或约定不明的，出租人可随时要求收回租赁物使用权，承租人也可随时要求退租，但应当给对方必要的准备时间。以具有使用期限的土地使用权出租的，土地承租期限不得超过土地使用权的使用期限减去土地使用权人已使用期限后的剩余期限；以没有使用期限的土地使用权出租的，土地承租权的期限不得超过二十年。

　　土地承租权的存续期限原则上以当事人在租赁合同中的约定为准；无约定的，可参照《合同法》第62条的规定处理。但无论采何种方式，以有使用期限的使用权出租的，土地承租权均不得超过土地使用权的使用期限减去已使用时间后的剩余年限。