第二节　　代理的种类

　　一、法定代理、委托代理与指定代理

　　这是根据代理权产生的根据不同进行的划分，也是我国《民法通则》对代理所进行的基本分类。

　　（一）法定代理

　　1．法定代理的概念法定代理是指非依本人的意思而是依照法律规定直接产生的代理。如，依据我国《民法通则》第十四条的规定：“无民事行为能力人、限制行为能力人的监护人是他的法定代理人。”监护人依据法律的规定取得代理权的代理就是法定代理。在法定代理中，不存在被代理人本人的意思，法律直接为无民事行为能力和限制行为能力人设定代理，反映了法律对被代理人的权益的保护，从而使行为能力有欠缺的人，可以借助他人的行为能力参与民事活动，维护和实现自己的权益。

　　2．法定代理权的行使基于法定代理的特殊性质，法定代理权的行使具有以下特点：1）法定代理权的范围具有概括性。法定代理权不是产生于被代理人的委托授权行为，其代理权的范围由法律直接规定。《民法通则》第六十四条规定：“法定代理人依照法律的规定行使代理权。”因此，法定代理的权限不是一时一事的代理，而是对无民事行为能力的被代理人需要实施的民事行为，法定代理人均有权代理，但如果是限制民事行为能力人，法定代理权的范围只能是其依法不能独立实施的民事法律行为。2）法定代理权的行使受法律规定的直接制约。法定代理中，被代理人一般为欠缺行为能力的人，其不能对法定代理人的代理活动进行监督、控制，因此，法定代理人的代理活动只能受法律规定的直接制约。如《民法通则》第十八条规定：“除为被代理人的利益外，法定代理人不得处理被代理人的财产。”另外，法定代理人不当行使代理权，所造成的一切后果由法定代理人承担。法定代理人故意侵害被代理人合法权益时，经有关单位和人员的申请，人民法院可依法撤消其监护资格。3）法定代理人有行使代理权的责任。法定代理权因法律的直接规定而产生，故法定代理人不得任意放弃代理权，也不得怠于行使代理权。实质上，法定代理权的行使，是法定代理人对被代理人及社会应尽的义务。

　　3．法定代理权的消灭法定代理的产生和存续，不以代理人和被代理人的意志为转移，因此，设立法定代理的原因一旦消灭或由于代理人的原因不能行使代理行为时，法定代理权应终止。引起法定代理权消灭的主要原因有：被代理人取得或恢复行为能力；被代理人或代理人死亡；代理人丧失行为能力；婚姻关系或一定的亲属关系的解除；监护人的监护权被撤消等。

　　（二）委托代理

　　1．委托代理的概念委托代理是指基于被代理人的委托授权而发生的代理。被代理人的授权是委托代理的前提条件，因此，委托代理又称“意定代理”。

　　2．委托授权行为的性质及其与基础法律关系的关系委托授权行为是指被代理人授权于代理人的行为。一般认为授权行为是一种单方法律行为，即只要被代理人作出向代理人授权的意思表示，代理人就享有代理权。对于被代理人的授权行为，代理人有权拒绝，这种拒绝的意思表示也属于单方的法律行为，仅凭代理人一方的意思表示就可发生效力。

　　委托代理权是直接由委托授权行为产生的，而委托授权行为总是基于被代理人与代理人之间的某种法律关系的基础之上，这些法律关系被称为基础法律关系，如合伙合同关系、委托合同关系、劳动合同关系、雇佣合同关系、及职务关系等。举例说明，律师受聘为法人的法律顾问，是一委托合同，但该律师代理该法人参加诉讼时，还必须有其特别授权。可以看出，委托合同是进行委托授权行为的基础，同时代理权的取得还必须有委托授权行为。但要注意的是，委托合同是双方法律行为，须双方的协商一致才可成立，而委托授权行为是单方法律行为，以委托人的单方意思表示即可成立。委托合同是代理中的内部关系，目的在于确定双方的权利义务关系。而委托授权行为是一种对外行为，旨在取得第三人的信任。因此，出于保护交易安全和保护第三人利益的需要，当基础法律关系无效或被撤消时，因为第三人无法知道委托代理内部关系发生的变化，只要未明确告知第三人取消委托授权，一般认为代理人的代理权并不必然消灭。

　　3．委托授权的形式和内容我国《民法通则》第65条规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。”可见，代理授权的方式，有书面和口头方式两种。以书面授予代理权时，应制作授权委托书，授权委托书既是授权行为成立的方式，也是代理人有代理权的证明。根据《民法通则》第65条的规定：“授权委托书要载明代理人的姓名或名称、代理事项、代理权限和期间，并由委托人签名或盖章。”

　　委托代理权的范围依据被代理人的意思表示而定，可以是一次委托代理、多次委托代理、专项委托代理，也可以是总括委托代理即授予代理人实施与某一特定事务有关的各种民事法律行为的代理权限。代理权的范围应当明确，对于授权不明的代理行为，我国《民法通则》第65条规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”

　　（三）指定代理

　　指定代理是指依照法律规定，由有关单位或者由人民法院指定而产生的代理。

　　对未成年人的监护有争议的，根据《民法通则》第16条规定：“对担任监护人有争议的，由未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”对无民事行为能力或者限制行为能力的精神病人的监护有争议的，根据《民法通则》第17条规定：“对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”由人民法院指定的代理，还有根据《民事诉讼法》第57条规定：“无诉讼行为能力人，由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推读代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。”

　　二、本代理与复代理

　　根据代理人选任和产生的不同，代理可分为本代理和复代理。本代理是指由本人（被代理人）选任代理人或直接依据法律的规定产生的代理人所进行的代理。复代理，也称再代理，是指代理人将代理事务的一部分或全部转而委托他人所进行的代理。

　　代理是被代理人基于信赖而授权于代理人，一般来说代理人是不能随意未经被代理人同意再委托他人进行代理的。但在特定条件下，为被代理人的利益，承认复代理。我国《民法通则》第68条规定：“委托代理人为被代理人利益需要转托他人代理的，应当在事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”“紧急情况”是指“由于疾病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情况。”（见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第80条）可见，代理人在一定情况下可以转委托，但这种转委托是有条件的。

　　复代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人，因此，复代理人只能为被代理人的利益为民事法律行为，其行为的法律后果直接归属于被代理人。在复代理中，复代理人并不取代原代理人，原代理人的地位不变，而只是由复代理人分担了代理人的部分职责，在选任复代理人后，代理人仍可继续行使代理权。由于复代理人是代理人选任的，复代理人的代理行为受代理人的监督，代理人对复代理人有解任权，可取消其代理权。

　　在法定代理和指定代理的情况下，就代理人是否有权选任复代理。一般认为，由于法定代理人、指定代理人的代理范围非常广泛，代理人难以完全代理，所以应该承认代理人有权选任复代理人。