第三章 建设工程合同管理

　　第一节 合同概述

　　一、合同的订立

　　双方当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力，法律地位平等，一方不得将意志强加给另一方。

　　合同即为双方当事人履行义务、享有权利、受法律约束和请求法律保护的契约文书。

　　合同订立的前提：依法订立

　　（一）形式与内容

　　1、合同订立的形式

　　（1）书面形式：指合同采用合同书、信件和数据电文等可以有形地表现出所载内容的形式。

　　书面形式的三种方式：

　　①合同书；

　　②信件；

　　③数据电文

　　书面形式的特点：

　　①形式明确肯定，有据可查；

　　②权利义务记载清楚；

　　③便于履行；

　　④容易举证和分清责任；

　　⑤适用于建设工程合同的订立合同书分为 标准合同书：由一方拟定，另一方签字表示同意或不同意非标准合同书：甲乙双方对合同条款协商一致后共同拟定信件：是指当事人就要约和承诺的内容进行协商、相互往来的信函，是把内容记载于纸上的一种书面形式。

　　数据电文：是与现代通讯技术相联系的书形式，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等。

　　（2）口头形式：当事人谈话或者以通讯设备如电话交谈达成协议。数额较小或现款交易通常采用口头形式。

　　口头订立合同的特点是

　　①直接；

　　②简便；

　　③快速；

　　④没有凭证，发生争议后难以取证，不易分清责任

　　（3）其他形式默示形式：以消极的不作为的方式进行的意思表示，只在法律有特别规定的情况下才能运用。

　　推定形式：指合同当事人未用语言、文字明确表达其行为意思，而是根据当事人的行为或特定情形间接地表达自己意思，推定合同的成立。它以合同的开始履行推定合同已经订立。

　　2、合同的内容

　　合同中经双方当事人协商一致、规定双方当事****利义务的具体条文，即合同条款

　　包括：①当事人的名称或者姓名和住所 ②标的 ③数量 ④质量 ⑤价款或报酬 ⑥履行期限、地点和方式 ⑦违约责任 ⑧解决争议的方法。

　　（二）合同订立的程序

　　1、要约

　　提出要约的一方为要约人，接受要约的一方为受要约人

　　（1）要约成立的条件（有效条件）：

　　①要约是特定合同当事人的意思表示。

　　②要约必须向要约人希望与之缔结合同的特定相对人（即受要约人）发出。

　　③要约必须具有缔约目的，并表明一经承诺，要约人即受到此意思表示的拘束。

　　④要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件。

　　（2）要约邀请：希望他人向自己发出订立合同的要约的意思表示。

　　（3）要约的生效：要约到达受要约人时生效数据电文的生效时间

　　（4）要约的撤回和撤销

　　① 要约撤回：指在要约发出之后但发生法律效力以前，要约人欲使该要约不发生法律效力而作出的意思表示要约撤回的条件：撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

　　② 要约撤销：指要约人在要约发生法律效力之后而受要约人承诺之前，欲使该要约失去法律效力的意思表示要约撤销的条件：撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

　　要约的撤销与要约的撤回不同：

　　a、要约的撤回发生在要约生效之前，而要约的撤销发生在要约生效之后；b、要约的撤回是使一个未发生法律效力的要约不发生法律效力，要约的撤销是使一个已经发生法律效力的要约失去法律效力；c、要约撤回的通知只要在要约到达之前或与要约同时到达就发生效力，而要约撤销的通知在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，不一定发生效力。

　　2、承诺

　　受要约人同意要约的意思表示

　　（1）承诺的方式：通知的方式

　　（2）承诺的特点：

　　①承诺必须由受要约人作出；

　　②承诺必须向要约人作出；

　　③承诺的内容必须与要约保持一致；

　　④承诺必须在要约的有效期内作出；

　　（3）承诺的期限

　　（4）承诺的生效：承诺通知到达要约人时生效。承诺生效时合同成立。

　　（5）承诺的撤回：撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。

　　（6）逾期承诺：为新要约

　　（7）要约内容的变更：

　　实质性变更：实质性变更的内容包括哪些非实质性变更的

　　（三）合同的成立

　　承诺生效时合同成立

　　1、合同成立的时间

　　2、合同成立的地点：承诺生效的地点

　　3、合同成立的其他情形

　　（四）格式条款

　　1、概念格式条款又称为标准条款、标准合同、格式合同、定式合同等。

　　格式条款具有以下特点

　　①作为要约，其对象具有广泛性；

　　②条款具有持久性，格式条款一般是经过认真研究拟定的，在一个相当长的时期内不会改变；

　　③条款具体细致格式条款提供者在拟定格式条款以及在订立合同时应当遵循的原则和义务

　　2、格式条款无效的情形

　　3、格式条款的解释

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　　二、合同的效力

　　（一）合同生效

　　1、合同生效与合同成立的关系：

　　①合同成立不一定合同生效；

　　②合同未成立时合同无效；

　　③合同生效时合同成立。

　　2、合同生效后，其效力主要体现在以下几个方面：

　　（1）在当事人之间产生法律效力。一旦合同成立生效后，当事人应当依合同的规定，享受权利，承担义务，依法受合同的拘束，这是合同的对内效力。

　　（2）对当事人以外的第三人产生一定的法律拘束力。这是合同的对外效力。

　　合同一旦生效后，任何单位或个人都不得侵犯当事人的合同权利，不得非法阻挠当事人履行义务。

　　（3）当事人违反合同，将依法承担民事责任，必要时人民法院也可以采取强制措施使当事人依合同的规定承担责任、履行义务，对另一方当事人进行补救。

　　3、合同的一般生效要件：

　　（1）行为人具有相应的民事行为能力；

　　（2）意思表示真实；

　　（3）不违反法律或者社会公共利益。

　　4、合同的生效时间

　　5、附条件和附期限合同的生效

　　（二）效力待定合同

　　1、概念

　　2、限制民事行为能力人订立的合同的有效条件

　　3、无权代理人代订的合同的四种情形

　　（三）无效合同：整个合同无效和合同部分条款无效

　　1、无效合同就是不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。

　　2、无效合同一般具有以下特征：

　　（1）无效合同具有违法性。

　　（2）无效合同是自始无效的。

　　3、合同法规定，有下列情形之一的，合同无效4、免责条款：概念免责条款有以下特征：

　　①具有约定性；

　　②必须以明示方式提出；

　　③具有免责性，可是部分免责，也可是全部免责。

　　当事人经过充分协商确定的免责条款，只要是完全建立在当事人自愿的基础上，又不违反社会公共利益，一般情况下都是有效的。

　　5、合同部分条款无效（免责条款无效）的情形

　　6、①无效合同的确认权归人民法院或者是仲裁机构；

　　②无效合同从订立起就没有法律的约束力，不受法律的保护。

　　（四）可变更或可撤销的合同

　　1、概念

　　2、合同可以变更或撤销的情形

　　3、可撤销合同具有以下特点：

　　①可撤销的合同在未被撤销前，是有效的合同。

　　②可撤销的合同一般是意思表示不真实的合同。

　　③可撤销合同的撤销要由撤销权人通过行使撤销权来实现。

　　4、对于可撤销合同的规定必须要注意以下三点：

　　① 可撤销合同中，主要是误解方或者受害方有权请求撤销合同；

　　② 撤销权人有权向人民法院或者仲裁机构申请变更或者撤销。

　　③ 当事人仅要求对合同进行变更，人民法院或仲裁机构不得对合同进行撤销。

　　5、可撤销合同与无效合同的区别：

　　①可撤销合同是意思不真实的合同，无效合同是违反法律的强制性规定和社会公共利益的合同；

　　②可撤销合同在没有被撤销之前仍然是有效的，而无效合同是自始都不具有效力；

　　③可撤销合同中的撤销权是有时间限制的，具有撤销权的当事人自合同成立时起1年内具有撤销权；

　　④可撤销合同中的撤销权人有选择的权利，他可以申请撤销合同，也可以让合同继续有效，他可以申请变更合同，也可以申请撤销合同，而无效合同是当然的无效，当事人无权进行选择。

　　6、撤销权的概念撤销权的消灭

　　7、无效的合同和被撤销的合同何时开始无效

　　合同被确认无效或者被撤销后，将导致该合同自始无效，而不是从确认无效时起无效。

　　自始无效，就是指合同被确认无效后，将溯及既往，从合同成立之时就无效。

　　8、无效合同或被撤销合同的法律后果

　　9、在合同无效或者被撤销的情形下，当事人仍应负如下几种民事责任