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监理工程师建设工程合同管理复习知识点

2006-12-29 15:16  来源:  字体:  打印 收藏

 监理工程师报名问题

  「复习提示<1>」

  监理合同的终止有

  ○1办理完竣工验收或工程移交手续;

  ○2承包人和委托人移交签订工程保修合同;

  ○3监理人收到监理酬金尾款结清监理酬金三个条件。

  「复习提示<2>」

  监理人终止合同和委托人终止合同的区别。委托人终止合同的条款有:

  (1)监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续,承包人和委托人已经签订工程保修合同,监理人收到监理酬金尾款结清监理酬金后,监理合同即终止。

  (2)当委托人发现监理人员不按监理合同履行监理职责,或与承包人串通给委托人或工程造成损失的,委托人有权要求监理人更换监理人员,直到终止合同并要求监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任。

  (3)当委托人认为监理人无正当理由而又未履行监理义务时,可向监理人发出指明其未履行义务的通知。若委托人发出通知后21日内没有收到答复,可在第一个通知发出后35日内发出终止委托监理合同的通知,合同即行终止。监理人承担违约责任。

  「复习提示<3>」

  监理人不能获得监理酬金时终止合同程序如下:

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  「复习提示2」

  1.要约撤回和撤销的区别是:

  二者区别在于:

  (1)要约撤回在要约生效之前,要约撤销在要约生效之后;

  (2)要约撤回对受要约人不会产生损害,要约撤销有可能损害受要约人。

  2.要约与要约邀请的区别:

  (1)要约是希望和他人订立合同的意思表示,是一个一经承诺就成立合同的意思表示,具有法律约束力。

  (2)要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示,其目的是邀请他人向自己发出要约,自己如果承诺才成立合同,不具有法律约束力。比如寄送的价目表、拍卖广告、招标公告、招股说明书等都属于要约邀请,都是希望看到这些的人找自己订立合同,如果自己给出承诺,则成立合同。

  3.要约的撤回和撤销要约既可以撤回,也可以撤销。要约撤回是要约生效之前的一种行为,其条件是撤回要约的通知应当比要约先到达受要约人或者二者同时到达受要约人。要约撤销是要约生效以后的行为。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

  虽然要约可以撤销,但是有下列情形之一的,要约是不得撤销的:要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;受要约人有理由认为要约是不可撤销,并已经为履行合同作了准备工作。

  4.承诺应该具备的条件

  (1)承诺是受要约人做出同意要约的意思表示,而要约是要约人做出的一种意思表示。

  (2)承诺必须具备以下4项条件:承诺必须由受要约人做出;承诺的内容应当与要约的内容一致;承诺必须在承诺期限内发出。不具备上述任何一个条件,这种行为都将被看作新要约,而不是承诺。

  5.承诺的期限要约以信件或者电报作出的,承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算;信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算;要约以电话、传真等快速通讯方式作出的,承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

  受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情形能够及时到达要约人,但因其它原因承诺到达要约人时超过承诺期限的,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受承诺的以外,该承诺有效。

  「复习提示3」

  在复习的时候要注意合同文件和合同范本的差别,由于这个差别的存在,其组成也就不同。

  合同文件作为合同的一个组成部分,记录合同中约定的事项。合同文件是合同的载体,是组成合同的文档的总称,或者说是双方订立合同的一种表现形式。

  合同示范文本是由工商行政管理部门单独与有关行业主管部门联合制定的具有规范性指导性的合同文本格式,在合同示范文本中一般都包含了合同的主要条款内容和样式,这样就可以供当事人签约时使用。合同示范文本只是一个参考,是一个指导性文件,对一个具体的工程项目而言,合同范本不具有法律效力。

  「复习提示4」

  担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金。

  保证:

  1.保证是指保证人和债权人约定,当债权人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

  2.不能作为保证人的是:

  ①企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。

  ②国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

  ③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

  抵押:

  1.抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物,用以担保债务履行的担保方式。

  2.债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者从变卖抵押物的价款中优先受偿。

  3.债务人或者第三人称为抵押人,债权人称为抵押权人,提供担保的财产为抵押物。

  4.不得抵押的财产有:①土地所有权;②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施;④所有权、使用权不明或者有争议的财产;⑤依法被查封、扣押、监管的财产;⑥依法不得抵押的其它财产。

  5.当事人以土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效;当事人以其它财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。

  质押:1.质押是指债务人或者第三人将其财产或权利移交债权人占有,用以担保债权履行的担保。质押后,当债务人不能履行债务时,债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿。2.债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,移交的动产或权利为质物。

  3.质押可分为动产质押和权利质押。

  (1)动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保、能够用作质押的动产没有限制。

  动产质押合同的订立及其生效:出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

  (2)权利质押一般是将权利凭证交付质权人的担保。

  权力质押合同的生效:自权力凭证交付之日起生效。可以质押的权利包括:①汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;②依法可以转让的股份、股票;③依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;④依法可以质押的其它权利。

  留置:

  1.留置是指债权人按照合同约定占有对方(债务人)的动产,当债务人不能按照合同约定期限履行债务时,债权人有权依照法律规定留置该动产并享有处置该动产得到优先受偿的权利。

   2.留置的使用范围:因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。

  定金:

  1.定金,是指当事人双方为了保证债务的履行,约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。

  2.定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%.

  3.定金合同采用书面形式,并在合同中约定交付定金的期限,定金合同从实际交付定金之日起生效。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。

  4.给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返回定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

  附:动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。动产是指不动产以外的物。

  「复习提示5」

  1.无效合同与可变更可撤销合同概念

  (1)无效合同:一方以欺诈、胁迫的手段订立,损害国家利益的合同;恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的合同;以合法形式掩盖非法目的的合同;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定的合同。

  (2)可变更可撤销合同:因重大误解而订立的合同;在订立合同时显失公平的合同;以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。

  (3)一般情况下,违反法律、行政法规的强制性规定的合同属于无效合同;一方以欺诈、胁迫的手段订立,损害国家利益的合同,也属于无效合同;如果以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,但是未损害国家、集体以及第三方的利益,则属于可变更可撤销合同。

  2.无效合同的确认无效合同的确认权归人民法院或者仲裁机构,合同当事人或其他任何机构均无权认定合同无效。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其它部分效力的,其他部分仍然有效。

  3.无效合同的法律后果

  (1)合同被确认无效后,合同规定的权利义务即为无效。履行中的合同应当终止履行,尚未履行的不得继续履行。

  (2)对因履行无效合同而产生的财产后果应当依法进行处理,包括以下方面:返还财产;赔偿损失;追缴财产,收归国有。

  4.关于可变更可撤销合同

  (1)可变更可撤销合同的一方当事人可以依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭。

  (2)如果合同当事人对合同的可变更或可撤销发生争议,只有人民法院或者仲裁机构有权变更或者撤销合同。

  (3)可变更或可撤销的合同不同于无效合同,当事人提出请求是合同被变更、撤销的前提,人民法院或者仲裁机构不得主动变更或者撤销合同。当事人如果只要求变更,人民法院或者仲裁机构不得撤销其合同。

  链接:建设工程合同管理 1-5期 答疑周刊

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