核心提示：工程质量保证金如今成了业主拖欠工程款的一个使用频率最高的借口，对建筑施工企业而言，成了风箱里的老鼠两头受压，还造成了沉重的经济负担。

　　2005年1月12日，建设部（当时）与财政部联合下发了《关于印发<建设工程质量保证金管理暂行办法>的通知》（建质[2005]17号，以下简称《通知》）。目的是为了建设工程质量保证金管理，落实工程在缺陷责任期内的维修、修养责任。《通知》实施近四年以来，尽管对于保护业主利益，提升建筑工程质量起到了很大的推动作用，但无须讳言，另一方面，工程质量保证金却成为业主拖欠工程款的一个使用频率最高的借口，对建筑施工企业而言，造成了沉重的经济负担。

　　建筑行业保证金现状及其产生后果保证金的主要类型。经调研，目前建筑行业内的“保证金”主要有以下几种：企业注册保证金、民工工资保证金、工程投标保证金、履约保证金、工程质量保修金、安全生产保证金、工期保证金、优质工程保证金等等。

　　通过对某省6家特级资质企业和4家一级资质企业的调查，笔者得出如下数据：2005年至2006年上半年，据这10家企业不完全统计，共交纳各类“保证金”17.3901亿元，其中企业注册保证金295万元，民工工资保证金11646万元，工程投标保证金61307万元，履约保证金26058万元，安全生产保证金16475万元，工期保证金和优质工程保证金2002万元；其中工程质量保证金56118万元，占到全部保证金的近三分之一。以该省为例，现有建筑企业10796家，按企业资质等级分，特级企业19家，一级企业430家，二级企业2235家，三级企业6779家。按照上述统计的结果推算，全省建筑企业每年交纳的各类保证金大约有百亿元之巨。2005年此建筑企业创利润总额为113.3亿元，所创利润全额交纳各类保证金，尚有较大的缺口，这个缺口只能向银行借贷。

　　保证金主要来自于建筑施工企业的流动资金，其中不少部分是借之于银行。以微利为特征的建筑施工企业，2005年该省建筑施工企业的平均利润率不足2.2%，企业流动资金本来就少得可怜，这些保证金的交纳，几乎耗干了企业所有的流动资金。为了接工程、揽业务，使企业生存下去，向银行借贷，无疑进一步增加了企业的负担。巧妇难为无米之炊，建筑企业无流动资金，怎么能扩大再生产呢？

　　工程质量保证金在执行中存在的问题由上述该省建筑企业各类保证金的现状分析可知，尽管工程投标保证金所占比重更大（约40%），但2003年5月正式实施的《工程建设项目施工招标投标办法》作了明确规定，“招标人可以在招标文件中要求投标人交纳投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出据的保函，保兑支票或现金支票”：“投标保证金一般不得超过投标总价的2%，但最高不得超过80万元人民币”：“招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保，不得强制要求中标人垫付中标项目建设资金。”也就是说，由于性质不同，工程投标保证金在中标后一般会转入履约保证金，并且占标价的比重较小，因而对建筑企业带来的资金压力很小。但工程质量保证金则不然，按照《通知》的相关规定，无论在约定比例方面，还是在归还周期方面，对建筑企业的影响要远远大于其他类型的保证金。

　　目前，我国建筑业普遍采取质量保证金制度，为了保证工程质量，施工企业要承担相当于工程合同价5%－10%的质量保证金，竣工3年后在质量比较好、无投诉的前提下，才返给施工企业。但在实际中，施工企业往往不能按时拿到返还款。建设部某司负责人说：“从近三年清理拖欠工程款和农民工工资的情况发现，建设单位以保修金名义长期扣留3%－5%的工程款，已严重影响施工企业的积累和发展，成为拖欠工程款乃至农民工工资的重要原因。”

　　在过度竞争的建筑市场上，作为市场稀缺资源的工程承包权，交易平等是奢望，话语权在投资方，如果业主从制定发包文件开始，就打定主意要收取施工单位的履约保证金、质量保修金，施工单位想抵制也难，除非所有施工企业都不去投他这个标，一旦签订了工程合同，想脱身就很难了。承如前面所述，《建筑法》第62条强调了“建筑工程实行质量保修制”，并明确了保修范围和时限；《建筑工程质量管理条例》在第六章建筑工程质量保修栏目下，第40条侧重叙述了各分部分项工程的最低保修年限，第41条强调了施工单位应当履行的保修义务并对造成质量问题所承担的赔偿责任，这两个法规文件都没有提出交纳质量保修金的概念。《通知》的出发点是好的，但由于细节规定不完善，配套措施不健全，指导思想上缺乏对劳资双方平等的保护意识，在执行过程中就“走了形”，可以说成为业主拖欠工程款首要的“杀手锏”，也是制约建筑企业发展最沉重的“紧箍咒”。这具体体现在以下方面。

　　工程质量保证金的约定比例问题《通知》颁布之前，工程质量保证（修）金（以下简称“保证金”）一般以工程尾款的方式出现。尽管具体比例由双方具体约定，但按照业内的约定俗成，一般为工程款的2%～3%，最高不超过5%。并且，由于在性质上属于工程完工验收合格后业主所必须付给承包商的款项，如果拖欠，一旦后者付诸法律手段，则业主败诉可能性很大，故拖欠尾款要冒较大风险。但《通知》颁布之后，特别是其第三条第二款“发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定：（一）保证金预留、返还方式；（二）保证金预留比例；……”，这就给业主利用保证金拖欠工程款提供了一个合法不合理的操作空间。在实际操作过程中，业主往往在合同中要求承包商订立5%～10%的保证金，否则便以不签约作为要挟。由于业主处于一个强势的市场地位，很多承包商不得不就范，甚至有些带资垫款的承包商也难以幸免，接受这种双重的资金占压。

　　工程质量保证金的约定期限问题《通知》中对工程质量保证金的约定期限是跟缺陷责任期相挂钩的。《通知》第二条规定“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”《通知》第三条也规定“发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定：…（二）保证金预留期限；（四）缺陷责任期的期限及计算方式…”。

　　尽管《通知》中对缺陷责任期设定了“六个月、十二个月或二十四个月”三档供双方协商，但在实际执行过程中，业主往往利用自己的强势地位将其设定为短则一年，长则两年，甚至更长。这样一来，高达工程总价款5%～10%的资金被合法延迟一年甚至两年才支付，况且，这么长的时间内建筑物的产权很可能会发生变更，这一方面严重增加了建筑企业的资金压力与财务成本，另一方面也大大增加了其经营风险。因此，很多建筑企业感到《通知》缺乏对承包商的保护力度，对工程质量保证金可以说是怨声载道。