随着基础设施建设和城市化进程的展开，我国建筑业也进入了快速发展的阶段，建筑施工对劳动力的需求与日俱增。与此相伴随的是大量农村剩余劳动力离乡进城，与建筑业的人员需求结合，形成了庞大的建筑劳务队伍，它一方面满足了日益膨胀的建筑规模需要，另一方面也严重地扰乱了建设市场的秩序，产生了大量的纠纷和社会问题。而与此同时，由于配套法律法规严重不足以及建筑劳务分包市场培育和监管滞后，使建筑业内及司法领域都常常对建设工程劳务分包陷入误区。因此，有必要对建设工程劳务分包从法律关系上进行理清和辩析，以帮助我们正确地认识和把握建筑工程劳务分包的特征及要件，才能更好地避免相关纠纷和风险的发生。

　　一、劳务分包的概念及法律特征和强制性要件。

　　1.劳务分包的概念

　　劳动分包是指施工承包企业（包括施工总承包企业或专业承包企业）将其所承包工程的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他企业的行为。其中施工承包企业是劳务作业的发包人，劳务承包企业是劳务作业的承包人；劳务分包的目的和标的是劳务提供而非具体工程项目。

　　2.劳务分包的法律特征

　　首先，劳务分包合同的性质内容和对象都源自建设施工合同，其设立和履行的目的是为了建设施工合同的顺利履行，具有一定的从属性。同时，劳务分包又是相对独立的法律关系的产物，其权利义务受自身合同约定的规制和约束，不能把建设施工合同的条款简单地适用到劳务分包之中。

　　其次，劳务分包的内容指向的是工程中的施工劳务，但这种劳务合同关系发生在施工承包企业与劳务承包企业之间，构成的法律关系的主体是企业而非个人。因此，它不同于企业与个人之间的劳动关系，也区别于一般的劳务关系。

　　再次，符合资质要求的劳务分包不需要经过发包人的同意。劳务分包的内容是施工劳务而非具体工程项目，根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，不需要在施工总承包合同中约定，也不需要经过发包人的同意。

　　最后，劳务分包计价依据是劳务，包括劳务所耗费的人工费用及相应的管理费用。如果双方当事人对劳务费发生争议，只能进行费用鉴定，而不能进行造价鉴定，因为劳务分包合同涉及的标的仅仅是劳务报酬或称为劳务费用。

　　3.工程劳务分包的强制性要件、资质

　　依照建设部《建筑业企业资质管理规定》及《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》等规定，承接劳务分包的企业，必须获得相应劳务分包资质，严禁将劳务作业分包给“包工头”。因此，对于工程劳务分包而言，其首要要求就是劳务分包人只能是具备承揽相应劳务作业资质的劳务分包企业，而不允许个人承揽劳务作业。

　　二、劳务分包中的各项关系分析

　　在具体的工程劳务分包中，劳务承包人是按劳务分包人的要求进行施工劳务活动，不可避免地受到劳务分包人的管理和监督，往往会形成劳务分包人、劳务承包人和劳务人员之间复杂的相互关系，并可能产生不必要的纠纷。因此，理清各方之间的关系就具有了相当的现实必要性。

　　首先，劳务分包人与劳务承包人之间是基于约定产生的劳务合同关系，在这一关系中，劳务承包人通过所雇佣的劳务人员的施工劳务活动，向劳务分包人履行劳务合同的债务（劳务），而劳务分包人向劳务承包人支付约定的劳务报酬。这种劳务合同关系因为一般均按建设部推广的示范文本订立，不易产生模糊之处，在发生争议时可依照具体的条款进行处理。双方法律关系受民事法律的调整和约束。

　　其次，劳务承包人与劳务人员之间的关系是劳动关系。在劳务分包施工中，劳务人员是作为劳务承包人的成员之一，承担一定的工种职务工作，并遵守用人单位的内部规则与制度进行劳动，按劳动数量及质量获取劳动报酬，双方之间的关系具备劳动关系的属性，受《劳动法》的调整和约束。

　　再次，劳务分包人与劳务人员之间一般不存在直接的关系。劳动分包人对施工劳务的管理和监督是通过对劳务承包人的指示，由劳务承包人通过具体的劳动组织工作而传达于劳务人员，劳务人员的报酬也不直接由劳务分包人支付，而是由劳务承包人支付。但是需要注意的是，对劳务人员的安全责任，劳务分包人在下列两种情况下却不能免责：一种是对因劳务分包人安全措施不力（包括未按安全标准进行施工以及未采取必要的安全防护措施等）而造成事故造成劳务人员身体伤害的，应由劳务分包人承担事故责任及因此而发生的费用；另一种是在劳务分包人知道或应当知道劳务承包人不具备用工主体资格或相应资质以及安全生产条件的，对施工劳务过程中发生的安全事故造成劳务人员人身损害的，由劳务分包人与劳务承包人共同承担连带的赔偿责任。

　　三、劳务分包与工程分包、转包的辨析

　　在目前的建筑法律法规中，对劳务分包、工程分包及转包的规定过于简略，使人们在实务处理中常常将三者相互混淆；同时，部分施工单位或人员又故意利用这种法律法规的疏漏，以劳务分包之名行工程转包、分包之实，更导致了对三者之间的认识混乱。在此情况下，正确认识理解三者之间的概念、特点及区别对建筑工程市场的管理和规范就更凸现出必要。

　　1.劳务分包与工程分包

　　根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中指明，工程分包（此处专指专业工程分包，以区别于劳务作业分包）是指施工总承包企业（专业分包工程发包人）将其所承包的工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（专业分包工程承包人）完成的活动。从《建筑法》以及该办法中的其它规定中可以看出，合法的分包必须具备以下条件，即：

　　（1）分包必须由总承包人进行发包，分包人不能再行分包；

　　（2）分包的对象只能是非主体结构工程的施工任务，而不能包括工程主体结构的施工或将全部工程肢解分包；

　　（3）分包人必须具备相应的资质要求；

　　（4）分包人就其完成的工作成果与分包发包人（总承包企业）共同向建设方承担连带责任。

　　从以上工程分包的定义与条件中，可以看出工程分包与劳务分包具有以下区别：

　　（1）对应双方主体不同

　　工程分包发生在总报人与专业承包人之间。而劳务分包则发生在总包人或专业承包人与劳务分包人之间。

　　
　　（2）对象指向不同

　　工程分包的对象是工程，是承发包合同中建设工程的全部；而劳务分包的对象是工程施工中涉及人的劳务部分。

　　（3）合同效力不同

　　工程分包若未取得发包人同意则属于法律法规所明确禁止的无效行为；而劳务分包属合法行为，法律对劳务分包并不禁止。

　　（4）法律后果不同

　　工程分包的双方对因此造成的质量或其他问题要对发包人承担连带责任；而劳务分包双方互相按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。

　　2.劳务分包与转包

　　工程转包是指施工企业（承包人）在承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部工程肢解后以分包名义分别转给他人承包的行为（见《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款）。它是一种法律、法规明文禁止的违法行为，其本质属性是转包人不履行原合同中的全部建设工程任务，不对工程承担任何技术、质量及经济法律责任而由转承包人完成施工工程，并在转包人不退出原合同关系的前提下，由转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系。其与劳务分包的区别如下：

　　转包的对象是全部或部分工程项目，包括工程中的经济技术、管理责任以及劳务作业，而劳务分包的对象仅指工程建设中的劳务作业；转包是法律法规明示禁止的行为，转包合同不具备法律效力，属无效合同；而劳务分包在依法进行的情况下合法有效，法律并无禁止；转包中转包人与转承包人对因转包工程不符合规定的质量标准造成的损失向建设单位承包连带赔偿责任；而劳务分包双方应按劳务合同的约定承担责任，不向建设单位承担连带责任。

　　四、签订劳务分包合同应当注意的问题

　　劳务分包合同的相对方要有劳务作业资质。这是劳务分包合同合法有效的前提，与没有劳务作业资质的实际施工人签订的劳务分包合同无效。要注意区分劳务分包和违法分包和工程转包。劳务分包是合法的，而非法转包和工程转包是违法的。签订劳务分包合同时一定要在合同里明确双方的权利与义务，尤其是安全生产的权利与义务。可以在劳务分包合同里约定由劳务分包人自己负责施工队的生产安全，也即把劳务管理的内容加到劳务分包合同中来。如果要劳务承包人自己包料和机械设备，一定要以总承包人的名义与劳务分包人另外签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同，否则就会出现名为劳务分包合同，实为违法分包合同或者工程转包合同的情形，而后两者是违法的，是无效合同。