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建设合同带资与垫资条款

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。是指由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，通常包括建设工程勘察、设计、施工合同。

毋庸讳言，带资与垫资进行工程承包是中国建设工程施工领域的普遍现象，并被称为建设工程领域的“癌细胞”。所谓带资承包与垫资施工，实质上就是指在建设工程施工合同中，发包人不需向承包人先行支付工程款（预付款和进度款），而由承包人自行负担工程施工期间的资金。在国际上，带资承包模式其实相当普遍，众所周知的BOT（Build-Operate-Transfer）工程，其实质即为带资承包的模式。但BOT通常适用于政府公共工程项目，是政府吸引非官方资本加入基础设施建造的一种融资、建造、特许经营的项目实施模式。在中国，政府为控制基础设施投资，防止无实力的开发商盲目进行投资，破坏国家经济秩序，故除对外商投资建筑企业作例外规定外，对国内施工企业的带资与垫资行为一直予以禁止。建设部、国家计委、财政部于1996年发布的《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》是现有规范带资与垫资行为的主要规定。司法实践中也一度将带资与垫资条款认定为无效。合同法施行后，对合同无效的认定应以违反法律和行政法规的强制性规定为依据，而前述《通知》显然效力偏低，故以此认定该类条款无效于法无据。最高人民法院于2000年10月在对昆明官房建筑经营公司与昆明柏联房地产开发有限公司建设工程合同纠纷申诉一案的答复中也表明了此一立场。该答复称：人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依据。前述《通知》不属于行政法规，也不是部门规章。从其内容看，主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，并给予行政处罚，而对于当事人之间的债权债务关系，仍应按照合同承担责任。因此，不应以当事人约定了带资承包条款，违反《通知》而认定合同无效。但最高人民法院的这一答复仅针对个案，并非司法解释，也未得到普遍适用。事实上，司法机关内部对带资与垫资行为的效力问题也存有不同意见。广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》即规定：“建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效。对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息”。另一种观点则认为，建设工程合同中的带资与垫资条款，虽未抵触法律与行政法规的强制性规定，但可其因违反法律关于企业之间不得借贷的禁止性规定而无效。

从现有法律规定来判断，带资与垫资条款并非当然无效，行政机关可依其职权对该种行为实施行政处罚，但在未有更高层次立法的情况下，法院不宜直接认定其无效。事实上，虽然行政机关明文禁止，带资与垫资行为还是难以遏制。由于建筑市场竞争激烈，有承包人为争取工程承包合同，往往承诺带资入场，以减轻发包人的资金压力。在操作上，由于垫资属禁止性行为，发包人与承包人通常不会将有关垫资的内容写入合同条款，而多采取相对隐晦的方式。由于建设工程合同的价款支付方式通常为按工程进度付款，在发包人付款与工程进度之间难免存在时间上的迟滞性，如双方协议将付款时间迟延，或达成承包方事实上接受发包人迟延付款的默契，则很难判断其是否属于带资、垫资行为。而且，即便带资、垫资行为属无效，也仅及于合同的价格支付条款，对合同其余部分的效力并无影响。