风险防范：注意垫资条款的效力及垫资利息的约定

　　垫资是在建筑工程施工中，发包人暂不支付预付款、进度款或结算款，由承包人以自有资金先行施工，待施工进展到某一阶段或全部竣工后再由发包人支付工程款的行为。近年来建筑市场中，垫资已成为建设单位对外发包和承包单位承接工程常规竞争手段。垫资施工是民间经济组织间的一种特殊融资方式，为了规范建筑市场运行秩序，1996年建设部等有关部门发出的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，严格禁止施工企业在施工过程中为发包人进行垫资。根据这个通知，建设工程中的垫资行为一直是被严格禁止的，而关于承发包双方在施工合同中关于垫资施工的约定属于有效还是无效，在此前的实务中一直存在较大争议，但法院对于垫资施工的建设工程施工合同纠纷案件，多按照该通知作无效认定。

　　直至2005年1月1日，最高人民法院颁布实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”此规定方将垫资施工转化为一种合法的行为，以法律的形式对垫资行为做出了较为具体的规定，不再做无效认定。另外，根据前述法律规定，房地产企业在与承包人对垫资施工条款进行约定时，可以在合同中对承包人垫付的工程款是否支付利息及利息如何计算直接作出明确的约定。