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新版FIDIC合同条件及其应用(下)

2005-07-23 00:00    【  【打印】【我要纠错】

    (七)FIDIC合同条件学习运用应把握其精髓,学会使用和躲藏“明枪暗箭”。

    1、从“成文法”观念上转到“案例法”与部分成文法相结合的观念上来。

    ——东西方的思维差距,东方人往往更关注全面的思考问题,关注背景,关注关系,更多的借助于经验,而不是抽象的逻辑推理,既能容忍反驳意见,更能艰苦奋进;西方人更具有分析性、创新性和冒险精神。倾向于事物本身脱离其背景,研究假想的意外和偶然情况的影响,避开矛盾,更多的依赖逻辑推理。这也是FIDIC合同条件产生的逻辑思维基础。

    ——案例法强调的是合同双方在合同条件中“约定的责任、职责、义务和权利的法律逻辑联系、法律逻辑推理和违规的法律责任”,所以合同条件详尽、严谨、严密、冗长。因为,在案例法国度中的历史上,国家就是以类同的诸多历史悠久、有权威的法官的“案例”中悟出该类事项的法律规律及其法律规则的,国家法律明文规定的事项较少,故,案例法国度有一句通语:“合同是法律的唯一依据。”近代国际间的工程承发包业务的增多和交流,促使了案例法的合同条件与成文法的合同条件有了更好的结合。但,FIDIC合同条件仍具有案例法的浓厚色彩,对承包商较为严格。

    ——成文法国度的合同中,是依据国家立法部门的有关法律规定来签约的,因为国家在诸多方面都有颁布的法律、法规、条例和有法律约束的细则,法官的依据主要是国家的法律规定,而不是案例。故,在合同中总是写出“按国家有关规定办理”,合同条件简捷,简单,对承包商较宽松。所以,国内的雇主和各类承包商必须在成文法的基础上来适应案例法的合同条件的特点,才能确立学习应用FIDIC合同条件的英美法的法律观念。但是,在争端中会出现按各自法律基础上的认识分歧继续争端,所以,在FIDIC合同条件中规定了争端的仲裁事项应依据国际商会的规则。

    2、应认识到合同条件之间法律关系的联系密切频繁和互为根据的特点。

    因为案例法历史上的通语:“合同是法律的唯一依据。”那么合同条件的根据就具有其法律根据,条件之间就具有相互的法律根据,有规定的启动程序、相互的启动程序、证据、时限和时效等法律。

    为什么国内雇主和承包商对外国国际承包商或雇主的索赔显得苍白无力!重要的原因是,我们“总以为国家有法律规定,干什么要那么罗嗦!”其实不然,用案例法讲,“签约之日起,就是赌博开始之时”。因为,“合同是法律的唯一依据”,故,合同双方就是“扣字眼!”往往会指出,我们的条款根据不足,条款的相互根据不足,启动程序不对等等。他们向我们索赔的文件是厚厚的几大本或是几箱文件,有充足的条款根据、条款间的相互根据、能证实的合法的证据和估算证据等等,这就是我们对条款的密切而频繁的法律联系依据、条款间的法律逻辑推理等等的差距所在!也是我们教学、培训、学习运用FIDIC合同条件差距的根本所在!

    3、把握FIDIC合同条件的索赔条件,是学习应用FIDIC合同条件的突破口。

    首先从雇主与承包商的索赔条款、雇主的“确定”条款的“明枪暗箭”的分析研究起步,再逐步关注FIDIC的其他合同条件,对雇主或承包商就不会出现大的威胁,将会顺利保障合同项目的实施完成。以EPC交钥匙合同条件为例:

    该条款共20条,166款。扣除重叠条款仅为37个条款。本人的看法是,先深入的有系统的学习<雇主的索赔)、<承包商的索赔>和雇主的<确定>三个主要合同条件与37个主要条款的关系、联系和约束。在学习这37个条款中,将会引出相互关联的其他诸多合同条款,就会更好的领会其他条款与关键条款的互为根据,互为关联的依赖关系。

    ——2.5款<雇主的索赔>,正向5款,反向18款,将会明了雇主的条款启动根据,以及与其他条款之间相互联系的互为根据的条款启动程序、相互启动程序、时限、时效、证据等。可以使雇主或承包商采取措施和对策,减少或避免雇主应得到的索赔而遗漏,同时,也可使承包商减少或避免不必要引起<雇主的索赔>;

    ——20.1款<承包商的索赔),正向2款,反向14款,将会明了承包商的条款启动根据,以及其他条款之间相互联系的互为根据的条款启动程序、相互启动程序、时限、时效、证据等。可以使承包商维护应得的索赔利益,同时,也可使雇主减少或避免不必要引起<承包商的索赔>;

    ——3.5款<确定>,正向1款,反向21款,将会使雇主或承包商明了雇主要“与承包商商定或确定”的关键条款内容和问题,雇主的条款启动根据,以及其他条款相互联系的互为根据的条款启动程序、相互启动程序、时限、时效、证据等根据和依据要求,解决双方在索赔方面,以及项目实施中的有关重要问题。可以使雇主或承包商明了雇主应解决的索赔和条款规定中重要问题。使双方都可提前采取措施、对策或办法,争取主动,争取顺利实施项目和履行合同。

    (八)应关注的其他主要方面。

    1、雇主在头一次使用FIDIC合同条件招标时,应聘请咨询工程师进行咨询,同时选择有经验的熟练FIDIC合同条件和项目全过程管理的工程师作为雇主代表为宜。

    2、新版FIDIC合同条件比老版本更全面、更细致、更具体、更严谨、更便于发包方对具体项目的普遍参考,以便提示、思索、修改和补充。使得承包商不得不进一步发挥自己的技术、设计、施工、试车、项目管理、国际经验等经验和知识优势,努力在专用条件的方面结合具体情况,发挥修改、修正和补充的优势,争取使某些合同条件对实施合同更加有利。特别是承包商为雇主的融资项目,要坚持按付款计划付款,要坚持到场的设备、材料不能拒收拒付,要坚持雇主出具合同价格付款的保函,要坚持误期损害赔偿费的免赔额等。但是,雇主在承包商代为融资的项目中应坚,持多留“保留金”,应坚持各种试验的“缺陷责任”,应坚持误期损害的赔偿费和违约损害赔偿费的最低限额,尽管可能减少损害赔偿费的免赔额。

    3、新版FIDIC合同条件使雇主的权利更加集中,权利更大。在所有的费用增减方面、竣工期延长缩短方面和试验的质量方面等由雇主根据<确定>条件的规定,予以商定或确定。

    4、新版FIDIC合同条件在合同管理方面,使雇主代表(或工程师代表)的权利大为降低,雇主的权利高度集中,除‘绿皮书’基本没变外,已降为“雇主的受托人员”,行使的权利比以前大为减少。但雇主也可指定某公司或个人管理。新的FIDIC合同条件的主要发包合同条件中,雇主对雇主代表(或工程师代表)的授权范围给予限制,站在雇主的立场上,这种改变是有原由的。对撤换雇主代表应征得承包商的同意,有条件的限制了雇主的随意性。

    5、FIDIC合同条件具有通用条件和专用条件相结合的特点。从文件的优先次序来看,专用条件要比通用条件更具有解释的优先权或依据。专用条件增加了与实际情况相结合的灵活性、适用性和具体化。这一点对有经验的承包商或有经验的雇主是有利的。但是,对为雇主安排融资的承包商或是国际基金组织成员国的承包商将更为有利。

    6、FIDIC合同条件具有标准范本的特点。发包方可依据具体的项目情况和特点,对合同条件进行增减,有利于发包方。承包商应对分包商采用与雇主条件中的责任、职责、义务和风险相一致的FIDIC合同条件。同时,应增加对自己有利的合同条件,删减对自己不利的合同条件,并对相应的合同条件进行一致性的修改。学会运用FIDIC“合同条件约定”的上述特点,保护自己的利益。当然,这不是FIDIC的本意。

    7、新版FIDIC合同条件具有权利的“相对”均衡分配特点:

    ——应该说,FIDIC是在保障发包方项目顺利建成的立场上写就的,但是,在新的版本中普遍加入了某些重要的保护承包商的条款。

    ——强调了对知识产权和工业产权的保护,以及合同双方在不损害对方利益的基础上,统一对外的立场规定。

    ——履约担保,是以专用合同条件约定的格式和经雇主确认的其他格式,这符合世界银行等国际基金组织的惯例作法;将“有条件的履约保函格式”去掉了;对保函的不合理或无理罚没做了严格规定,不能针对履约担保进行索赔,只能根据承包商不符合履约保证的规定和其他问题提出索赔。防止并限制了对履约担保随意没收或诈骗履约担保的行为。

    ——对雇主、雇主代表和承包商的责任、权利和义务都有了较严格的明确规定。

    ——关于施工过程的试验、竣工试验、雇工接收工程、竣工后试验和缺陷修复期的提法,在各个不同版本中对上述的质量要求条件,趋于一致。“绿皮本”是针对施工的。

    ——对缺陷的修复和试验要求更严格。

    ——对重新试验仍然不合格,并对工程和设备的主要部分使雇主丧失了原设计意图或使用意图的,雇主有权延长缺陷修复责任期。

    ——对竣工后试验,有主要保证值指标罚款的计算公式的合同条件。

    ——对所在国家的法律、法规、条例和据有法律约束的细则的变化影响,特别是有关劳务方面的问题写入了通用条件。承包商应注意,法律在“基准日”之后的变化,可能对承包商的费用增加、竣工期延长和利润的索赔。

    ——新的各类版本中风险的承担趋于一致。雇主承担不可抗力、法律(税、外汇、费等)变化、公共机构影响、恶劣的自然条件等风险。其余的责任和风险是工程承包商的。其中,“EPC交钥匙”项目承担的风险多些。

延伸阅读:FIDIC 合同 条件
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