监理工程师复习知识点:工程监理的性质
监理究竟代表哪一方?这个问题一直没有得到很好的论释。首先,在1998年3月1日颁布实施的《建筑法》第三十二条指出:“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同,对承包单位在施工质量、建筑工期和建设资金使用等方面,代表建设单位实施监督”。显然,根据《建筑法》规定,监理代表建设单位。但《工程监理规定》(建监【1995】737号)第十八条和《建设工程监理规范》(GB50319-2000)总则第1.0.5条要求工程监理企业按照“公平、独立、自主”的原则开展监理工作。根据此监理规章和标准,监理应该属第三方。由于有关监理的法律、标准规章不协调,使得监理人员在开展监理工作是,尤其是进行合同管理和处理工程索赔时,法律上不能独立。独立是公正的前提,如果监理企业不能独立地开展监理工作,何谈公正呢?其次,监理企业是根据建设单位委托,在建设单位的授权下开展工作,工程监理的一个重要的性质是他的“服务性”,服务对象就是建设单位。因此,监理企业势必是以维护建设单位的利益为出发点。第三,监理企业的监理费用是由其服务对象-建设单位支付。因此,无论是建设单位说的或做的对还是错,监理人员都不敢直接或公开地违背他们的意志。现行的监理教材-《建设工程监理概论》在叙述工程监理的“独立性”与“公开性”的时候,采用了较模糊的语言:在开展建设工程监理的过程中,工程监理企业影单排除各种干扰,客观、公正地对待监理的委托单位和承建单位。特别是当这两方发生利益冲突或者矛盾时,工程监理企业应以事实为依据,以法律和有关合同为准绳,在维护建设单位的合法权益时,不损害承建单位的合法权益。例如,在调解建设单位和承建单位之间的争议,处理工程索赔和工期延期,进行工程款支付控制以及竣工结算时,应当尽量客观、公正地对待建设单位和承建单位。何为“尽量客观、公正”?“客观、公正”还有一定的余地?可见,本书作者在叙述工程监理的“独立性”与“公正性”的时候,也体会到了监理工程师的处境。另外,《建设工程监理规范》赋予了监理工程师处理索赔的权力。但是,在索赔事件中,监理工程师可能就是事件的当事人,比如,由于承包商执行了监理工程师错误的指令或是监理工程师不按规定履行监理义务,造成了承包商工期延长或者费用损失,此时,再由监理工程师处理索赔事件合适吗?《工程监理规定》要求工程监理企业按照“公正、独立、自由”的原则开展监理工作,是借鉴了1957年国际咨询工程师联合会(FIDIC)发布著名的红皮书《土木工程施工合同条件》第一版中的相关条款。该红皮书四次易板,都保存了一个重要的原则,要求工程师“公正”地处理合同中的有关问题。这一原则构成了监理制度的一个重要性质,成为FIDIC的基石之一。这就是我国监理直盯在,规定建立企业按照“公正、独立、自由”的原则开展监理工作的原始依据。然而,在最新版(1999年第一版)的《土木工程施工合同条件》中对“业主的人员”一词的定义有了新的解释:明确了“工程师及助理和业主的其他职员、工日和其他雇员”都属于业主人员,而在不强调工程师是独立地一方。在要求工程师对某一事项做决定时,不再强调“公正”,但仍要求“公平”。公正可理解为公正无偏,但既然受雇于业主,是业主的人员就不大可能工作无偏,这也是FIDIC在对过去的版本调研时和实践中听到最多的批评,而只要求“公平”。工程师是接受雇主报酬负责履行合同管理的受委托人,他不充当调解人或仲裁人的角色,在通用条件内增加了“争端裁决委员会”(DAB)的条款,DAB成员的报酬由雇主和承包商平均分担,因此DAB成员的行为和决定应遵循公正和独立(ImpartialandIndependent)的原则。而我国在实行工程监理制度的初期,试图通过采用该制度和引入监理第三方的约束机制来使得监理工程师处理工程建设中业主和承建商的争端,监理工程师似乎还兼有法官的职责,现在看来,无论是从理论还是实践都是不可能的。
根据以上分析并根据FIDIC对工程师(相当于我国的监理工程师)的定位,应该重新定位我国工程监理的性质。首先,应从法律法规明确:监理工程师及其项目机构不再是独立的一方,他们就是业主在工程项目管理上的相关成员。尽管,监理企业是独立的法人,他在承揽监理业务时,他是以独立法人的身份和业主签订监理合同,但一旦合同签订完毕,成立了监理项目组织及机构,该机构监理人员就应该竭诚为业主服务,不再是独立的一方。客观。公正地执行监理任务,不再是监理人员的法律义务,但可成为监理工程师的道德准则。即监理工程师在进行合同管理时,以法律为准绳,以合同为依据,实事求是地执行监理任务。当业主与承包商发生争议时,监理工程师不再充当调解人的角色,而应由仲裁机构出面调解和解决。在国外,由“争端裁决委员会”(DAB)调解和解决业主与承包商的争端。在我国,从国情出发,可在建筑业协会成立类似的仲裁机构来调解和处理建设单位和施工单位的纠纷。
