、转包、违法分包如何区分

　　没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情况，即。者一般不具备相应的资质，因此与超越资质等级的实质是相同的。不过它直接违反的是《建筑法》关于禁止施工企业以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程的规定。它与转包、违法分包是《建筑法》明令禁止的违反资质管理制度、扰乱建筑市场的三种常见行为。而司法解释对和转包、违法分包的行为后果却做出了不同的解释。

　　发包人劳务层面连带责任有限

　　拖欠农民工工资，是拖欠工程款派生的直接影响社会稳定的大问题，而且农民工工资问题，还往往因为工程转包或不规范分包问题更加复杂。针对实践中与农民工工资直接相关的劳务合同，司法解释第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”如前所述，该条司法解释的相应规定，事实上确认了劳务合同的合法性。至于劳务合同与转包合同的区别，主要视这两种合同指向的标的。劳务合同仅涉及人工费，不涉及分包工程；转包合同不仅涉及劳务，合同标的主要指向的是分包工程；从技术层面分析，劳务合同只计算人工报酬，即指包人工，而转包合同计算的是分包工程的价款，其承包形式是包工又包料。

　　但在立法层面，农民工工资问题的合同载体劳务合同，在目前建设工程法律框架中没有涉及。司法解释第26条对此规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

　　垫资施工引发一系列问题

　　《司法解释》明确了垫资施工双方可在合同中以约定，但对垫资的方式、额度、风险分担、违约责任均无规定。法律界专业人士对此很担忧，他们提出应及时将工程款支付担保制度以法律法规形式以完善，以担保或反担保的形式将施工企业的资金风险降到可以接受的程度。